【前言】合同的附随义务是相对于合同的主义务而言，是合同的标的、价款等主条款以外规定的或法律规定的通知、协助、保密等义务。随着社会经济的快速发展，人们开始注重在经济交往中的各种权利义务关系，进而更加注重诚实信用原则在社会各个方面的体现。现就我个人对与诚实信用相联系的合同附随义务的一些理解与看法谈一下。

【关键词】合同  附随义务  诚实信用

【正文】合同本身不是孤立存在的，合同义务也不是合同条款内容唯一能够载明的。缔约合同、后合同以及合同签订背景都可能存在义务，有时义务责任还可能很大。

　　一、 附随义务的涵义

在通说中，附随义务有广义和狭义之分。广义的附随义务包括先合同义务、合同履行中的义务、后合同义务。这种附随义务势力范围涉及合同的订立、履行、变更和终止的整个过程。狭义的附随义务是指合同履行过程中，为协助实现主给付义务，遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯而履行的通知、协助、保密等义务。后者排除了先合同义务与后合同义务，理由在于这三者在义务功能、违反义务的责任等方面存在较大的差异。

附随义务就其功能而言，可以分为两类：第一，促进实现主给付义务，使债权人的给付利益获得最大可能的满足（辅助功能）。例如出卖商品同时提供便于携带的包装等、销售商品开具发票等。第二，维护对方当事人人身或财产上利益（保护功能）。商品的瑕疵担保义务，使用他人物品防止非正常侵害保证等。

　　附随义务其理论基础是诚实信用原则，诚实信用原则是为扩充合同当事人权利、义务提供了法律依据。附随义务具有可变性和不确定性，因而合同当事人很难在合同中约定附随义务的内容，而诚实信用原则的内容具有抽象性和效力的强制性，从而为确认与履行扩延合同义务提供了相应的模式。诚实信用原则使得合同中当事人应当履行的义务从给付义务扩张到以前仅停留在道德层面的通知、协助、保密等义务，甚至还扩张到合同关系以外的第三人，即特定合同一经成立，不但在当事人之间发生权利义务关系，同时债务人对于与债权人具有特殊关系的第三人，亦负有照顾、保护义务，从而在债务人与第三人之间产生了一种以诚实信用为基础，以照顾及保护等附随义务为内容之法定债之关系。在诚实信用原则的指导下，先合同义务、履行中的附随义务及后合同义务相继确立，使附随义务有了完整的理论基础。因此诚实信用原则既是扩延合同义务产生的源泉，也是确认和 判断扩延合同义务的依据。

　　二、 附随义务的特征

附随义务往往是在法律无明文规定，当事人之间亦无明确约定的情况下，为了确保合同目的实现，维护对方当事人的利益，应遵循诚实信用原则，依据合同的性质、目的和交易习惯所承担的作为或不作为的义务。因此，附随义务具有不确定性、从属性、辅助性和保护性特征，实践中须依照具体情形，按照诚实信用原则而判定。

首先，附随义务的地位具有“附随性”。合同关系中的法定义务和约定义务均有明确的法律规定与合同约定为依据，不但明确且具有法律效力，权威性较高，是合同关系中的主要义务。然而附随义务主要存在于判例学说之中，其法律效力较低或者根本不具有法律效力，它衍生和附随于法定义务、约定义务，容易被忽略。

其次，附随义务的产生具有“不确定性”。与合同关系中的法定义务、约定义务相比，附随义务并非自始确定，而是随着合同的运行，根据合同目的和维护合同当事人利益的需要而逐步确定的。这种不确定性具体表现在：一是什么样的合同关系会产生附随义务是不确定的。如果法律对合同关系已作了严密的规范或合同当事人对其作出了周密的约定或合同设立、履行过程中以及履行完毕以后并无承担附随义务的必要，则该合同当事人即无此义务；反之，则有此必要。二是合同运行中何种阶段会产生附随义务亦是不确定的。这不仅与法律的规定、合同的约定有极大关系，也与该合同订立、履行以及履行完毕以后的具体情况息息相关。

第三，附随义务的内容具有“特殊性”。附随义务一般是依据合同的性质、目的和交易习惯而产生的，告知、说明、照顾、保密、保护等义务内容均是根据合同之事项和现实情况确定，因此，附随义务从属于约定义务。附随义务内容的不确定性，加重了合同当事人的注意程度，也容易导致履行行为的效率低下。

第四，违反附随义务的责任不明确。法律和合同对于违反法定和约定义务的责任有着极其明确的规定和约定。然而，附随义务由于其依据缺乏权威性且内容不确定，故违反附随义务的责任也相当不明确。依合同法的一般原理，违反合同关系中的法定义务、约定义务的归责原则有过错责任原则、严格责任原则和公平责任原则三种。各原则有明确的适用情形。但是在何种情形下违反附随义务，应适用过错原则、严格责任原则或公平责任原则，是不明确的。因此，附随义务在调整现代合同关系时，平衡当事人之间、当事人与社会间的利益关系的能力极其有限。

 三、附随义务的具体内容

　　我国《合同法》第60条规定“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”从这一条可以看出，附随义务至少具有三个方面的内容，即通知义务、协助义务与保密义务。

 　　通知义务又称告知义务，是指债务人负有对有关债权人利益的事项的通告使其知晓的义务。合同的履行及合同目的的实现，需要当事人通力配合，其中需要双方互通信息的情形，多有所在。如果依据诚信原则，当事人应当主动地通知对方，此时便可认为有通知义务存在。综合起来说，通知义务包括：说明义务，如出卖人在交付标地物时，应如实向买受人说明有关标的物的使用、维修及保养方法等；忠实报告义务，如代理人应及时向被代理人报告被代理事务的情况；瑕疵告之义务，如赠与有瑕疵物品时，应将标的物的瑕疵如实告之受赠与人；此外还有迟到告之义务、提存地点及其方式的通知等。

　　协助义务又称为协作义务，指合同当事人应互为对方行使合同权利，履行合同义务提供照顾和便利，促使合同目的圆满实现。它要求当事人在缔约过程中承担协力义务；在履约中，当事人应当顾及另一方及其标的物的状况，最大限度地运用其能力和一切可以运用的手段实现对方的正当愿望，以利于合同的适当履行。合同关系终止后，当事人应当协助对方处理与合同相关的事务。

　　保密义务是指当事人一方对于知晓的对方的商业秘密或要求保密的信息、事项不得对第三人泄露。

　　此外，注意义务也是一种主要的附随义务，注意义务特指债务人在履行债务时应尽到如同管理自己事务的注意，即应做到一个善良管理人管理自己事务那样做到保护对方合法权益的义务。

 　　四、违反附随义务的责任

　　合同责任是指合同上的民事责任或者因合同而产生的民事责任。它既包括违约责任，又包括在合同的订立、合同的生效、合同的履行、合同的终止过程的缔约过失责任、合同无效或被撤消的民事责任和后契约责任等。

　　合同责任原则上是无过错的严格责任，只要有违约行为存在，当事人即应承担违约责任，不考虑其主观有无过错，但在某些特殊情况下，合同责任仍要以过错为构成要件。违反附随义务的责任，不宜采用无过错责任原则。附随义务是基于诚实信用原则依法产生的法定义务，诚实信用是隐含于内部的价值标准，因此对附随义务的违反必然包含着某种可归责性，义务人如无过错违反附随义务不能认为其违反诚实信用原则而对之追究责任，而应视为正常的风险负担。当事人违反先合同义务承担的是缔约过失责任，要求当事人一方在缔约过程之际有过失，而并不包括合同成立至生效前的这一阶段。因此应独立构建一种民事责任来界定违反先合同义务的法律责任，即先合同责任。不论最终合同是否订立，是否成立，是否生效，只要于订立过程中和合同成立后、生效前一方当事人违反附随义务，而给对方造成信赖利益的损失，均应承担先合同责任；违反合同履行中的附随义务构成不适当履行合同，即债务人虽然履行了义务，但其履行有瑕疵或给债权人造成了损失，它不完全同于违约责任，首先需要界定民事过错，其次，不发生强制实际履行，以赔偿损失为主，原则上不得解除合同；违反后合同义务是对债务的不完全履行或对其他义务的违反，它是一种结果损害，但不同于给付义务的违约责任，后合同义务保持合理的信赖利益，在一定期合理限内，要求当事人一方履行通知、协助、保密等义务，在合理期限不到期时，承担后合同责任的方式可以要求义务人继续履行某些附随义务并继续履行合同附随义务。

 　　违反附随义务承担损害赔偿责任时，赔偿的范围应以履行利益为限。履行利益是合同当事人依合同履行本可实现的利益。在合同存在的情况下，违反给付义务的损害赔偿因其对给付利益造成损失固然以履行利益为限，对于违反附随义务也应该如此。最后，附随义务的实质性是实现保护商业秘密、协助履行特殊义务、帮助通知等利益，只要依据信赖利益或商业惯例给一方造成损害，而且存在因果关系，违约方应该承担适当的弥补措施，造成损失的承担赔偿责任，在诉讼中，受害人应主张证据证明损失后果以及因果关系的证据，并在可以履行利益的范围内请求对方赔偿其因未履行附随义务造成的损失。

（作者：中卫市中级人民法院民三庭庭长  徐青山）

  【参考文献】

[1] 《合同法适用全书》2007年3月法律出版社，孙林、汪红飞等编著；

 [2] 《国家司法考试用书》2007年版， 2007年4月法律出版社；

 [3] 《国家司法考试用书》2008年版， 2008年4月法律出版社；

  [4] 张驰、鲍治《附随义务论》载《中国民商法律网》2007年3月25日；

  [5] 叶榅平《论附随义务违反的归责原则》载〈北在法律信息网〉2006年；