上诉人（原审被告、反诉原告）谢宗全，男，生于1959年6月6日，汉族，教师，大专文化，住宁夏回族自治区海原县海城镇大巷子。

被上诉人（原审原告、反诉被告）宁夏鼎城房地产开发有限公司。住所地：宁夏回族自治区银川市兴庆区凤凰北街。

法定代表人王耀武，该公司经理。

委托代理人马成林，黎明律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。

上诉人谢宗全为与被上诉人宁夏鼎城房地产开发有限公司（以下简称鼎城公司）合同纠纷一案，鼎城公司于2008年10月5日向海原县人民法院递交先予执行申请,海原县人民法院作出（2008）海民初字第819号民事裁定书，先予执行了鼎城公司申请的锅炉及其设备。海原县人民法院经审理作出（2008）海民初字第819号民事判决，宣判后谢宗全不服提起上诉，本院经审理作出（2009）卫民终字第32号民事裁定，将本案发回重审。后海原县人民法院经审理作出(2009)海民初字第819-1号民事判决，宣判后，上诉人谢宗全仍不服向本院提起上诉。本院于2010年1月18日受理后，依法组成合议庭，于2010年2月2日公开开庭进行了审理。上诉人谢宗全、被上诉人鼎城公司的委托代理人马成林到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原审法院审理查明：2006年11月15日鼎城公司与谢宗全签订锅炉房及设备经营承包合同，约定将鼎城公司开发的海城镇文联商业街供热设备及供热经营承包给谢宗全，承包期为五个采暖期，自2006年11月1日至2011年4月1日，合同约定第一个供暖期鼎城公司向谢宗全支付补偿费人民币6万元，在第一个供暖期结束后三十日内（即4月1日至5月1日）一次性付清剩余补偿费；第一个采暖期过后，每增加1000平方米的供热面积，补偿费减少1万元；谢宗全必须按照国家或地方政府规定的供暖日期、停暖日期、供暖温度、供暖时限向用户供暖，达不到要求造成影响和损失由谢宗全承担；若一方严重违约，给另一方造成损失，另一方可提前解除合同；合同一经签订，双方不得任意解约，由此造成的一切间接损失及经济损失按保证金的十倍承担违约金；并约定合同在履行中发生争议，双方协议解决，协商不成时，向当地人民法院提起诉讼。合同签订后，谢宗全履行了两个采暖期供暖义务，鼎城公司先后支付谢宗全补偿费3万元。谢宗全在履行合同期间给用户供暖温度达不到要求并随意停暖，使供热管道冻破，造成部分用户上访投诉。根据上述情况，海原县建设与环境保护局于2008年组织业主及房屋租用户选举产生了海原县鼎城文联商业街业主委员会，并启用公章一枚。同时，鼎城公司向原审法院申请，要求谢宗全将供暖设备移交给业主委员会，原审法院于2008年10月7日依法裁定将锅炉及设备先予执行给业主委员会并履行了给用户的供暖义务。后鼎城公司诉至法院，请求：1.解除鼎城公司与谢宗全双方之间的承包合同；2.判令谢宗全交还一切供暖设施；3.判令谢宗全赔偿鼎城公司维修供暖设施费用2万元；4.判令谢宗全赔偿鼎城公司约定的违约金2万元。谢宗全提出反诉，请求：1.判令鼎城公司向谢宗全承担违约金10万元；2.判令鼎城公司向谢宗全承担短缺的补偿费9万元；3.判令鼎城公司向谢宗全承担两个采暖期的未出租的空置营业房和因鼎城公司原因未移交到业主的空置房的采暖费160568.10元；4.本案的反诉费用由鼎城公司承担。

原审法院认为，焦点一，鼎城公司是否属于随意解除合同。鼎城公司与谢宗全之间签订的锅炉房及设备承包经营合同是双方当事人的真实意思表示，合同的内容不违反法律、法规强制性规定，合法有效，予以确认。合同签订后，鼎城公司与谢宗全双方均按照合同的约定，履行了部分义务。鼎城公司与谢宗全合同约定的锅炉房及附属设施，是鼎城公司开发海原县文联路商住楼投资建设及购进，该部分财产是业主共有财产，在没有向业主移交之前，作为开发商鼎城公司只是前期代管行为，现文联商业街业主委员会成立，鼎城公司必须向业主委员会移交该部分财产，业主委员会接受后，对于供暖事宜及物业管理是否聘请谢宗全，应由业主委员会决定。在合同履行过程中，由于谢宗全随意停暖，导致供暖管道冻破，影响了用户的取暖，引起部分用户向有关部门上访和投诉。因此，鼎城公司要求解除承包合同，由谢宗全交还一切供暖设备的诉讼请求符合法律规定，不属随意解除合同，其请求予以支持。

焦点二，谢宗全要求鼎城公司承担空置房的采暖费应否支持。鼎城公司与谢宗全双方虽在合同中约定了补偿费，但未明确约定属空置房的补偿费，根据双方合同约定第一个采暖期补偿费6万元，第二个采暖期供暖面积每增加1000平方米，补偿费减少1万元的内容看，补偿费已包含了空置房的采暖费。且本案是锅炉房及设备承包经营合同并非供用热力合同。因此，谢宗全要求鼎城公司承担空置房采暖费160568.10元的反诉请求不予支持。

焦点三，业主委员会成立是否合法，鼎城公司与谢宗全双方能否继续履行合同。业主委员会是在谢宗全不依约定供暖造成管道冻破，业主的利益受到侵害并集体上访的情况下根据业主的要求而成立，该委员会的成立虽然在程序上、形式上存有一定的瑕疵，但根据海原县物业管理的现状和本案的实际，该委员会的成立是受到主管部门的认可和业主的认同，所以该业主委员会的成立并实施供暖的事实，予以认可。由于鼎城公司与谢宗全在履行合同中都已违约而损害了业主的利益，并导致业主上访等原因，鼎城公司根据本案的实际情况和业主的要求，请求原审法院依法裁定将锅炉及设备已先予执行给业主委员会管理、使用。为此，谢宗全要求继续履行合同已无实际意义和可能，其诉讼请求不予支持。鼎城公司要求谢宗全支付违约金2万元，因鼎城公司未提供相应的证据支持，对其主张不予支持；谢宗全反诉请求鼎城公司赔偿违约金10万元。按照鼎城公司与谢宗全于2006年11月15日签订的承包合同第六条（四）项明确约定，双方不得任意解约，由此造成的一切经济损失按保证金的十倍承担违约金（保证金为1万元）。该约定实际上是鼎城公司与谢宗全对解约责任的约定，如果一方随意解约理应承担双方约定的违约金，而鼎城公司提出解除合同，是基于合同约定的违约金、供暖管道破裂和部分用户上访投诉，其解除合同的请求符合法定情形和双方当事人的约定，不属于随意解约，故谢宗全请求缺乏事实和法律依据，不予支持。鼎城公司要求谢宗全赔偿供暖设施维修费用2万元，但未提供相应的证据证实其维修费用是维修被告损坏的供暖设施之费用，不予支持。鼎城公司要求在签订合同时已支付煤款1万元应抵消支付谢宗全的补偿费，在庭审中鼎城公司自愿放弃，予以确认。谢宗全反诉要求鼎城公司支付下剩的补偿费9万元的请求，予以支持；对于鼎城公司主张抵销债务问题，谢宗全提交了营业房出租情况明细表、授权委托书，说明谢宗全依据鼎城公司的委托收取了鼎城公司应得的房租费、押金80810元。虽然双方没有约定谢宗全的付款期限，但约定了谢宗全在收到房租费及押金后鼎城公司可随时向谢宗全主张，属鼎城公司到期债权。由于鼎城公司尚欠谢宗全补偿费，双方互负到期债务，鼎城公司在两次庭审中均主张抵销，虽谢宗全对抵销提出异议，但没有提出双方约定不得抵销或法律规定按照合同的性质不得抵销的证据。同时谢宗全认为该部分债务属另一法律关系，依据谢宗全提供的委托书，谢宗全负责鼎城公司开发的文联街物业管理确属另一法律关系，但谢宗全实际已收到房租费、押金80810元没有交给鼎城公司，是鼎城公司享有的到期债权。至于谢宗全依据委托书发生的费用应提供证据予以证实，但其未提供相应证据，其辩称不予抵消的理由不足。因此，鼎城公司主张抵销到期债务的理由成立，予以支持。故根据《中华人民共和国合同法》第九十九条第一款、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十六条、第九十七条（三）项之规定，判决：一、鼎城公司请求解除与谢宗全签订的锅炉房及设备经营承包合同，准予解除；二、谢宗全向鼎城公司移交合同约定的一切供暖设备（已先予执行）；三、鼎城公司应付谢宗全供暖补偿费9万元，谢宗全向鼎城公司交付收取的房租及押金80810元，互相抵销后，鼎城公司支付谢宗全9190元，于判决生效后10日内付清；四、驳回鼎城公司与谢宗全的其他诉讼请求。本案受理费800元，由谢宗全负担400元，鼎城公司负担400元，反诉费3280元，由鼎城公司负担1000元，谢宗全负担2280元。

上诉人谢宗全不服原审判决向本院提起上诉称：

1、关于解除合同的问题。鼎城公司未提供证据证明谢宗全违约及双方出现法定解除合同和约定解除合同的情形，解除双方合同的要求没有依据。且解除合同鼎城公司是受益人，谢宗全的损失无法估算。

2、关于小区业主委员会与本案的关系的问题。小区业主委员与本案无关，并且业主委员会的成立程序也有问题，参加业主委员会的不全是业主，大多是鼎城公司营业户的租用人；所选举的主任、副主任是鼎城营业房的租用人和鼎城房地产开发公司的工作人员；业主委员会并没有起到对小区供暖的作用。

3、关于空置房供暖费的问题。谢宗全要求支付的空置房采暖费是2006年冬季因鼎城公司的原因未及时移交给业主的房屋面积及空置房的采暖费，与双方合同约定的补偿费6万元，没有任何关系；原审法院没有理解空置房的真实含义，而将合同约定的补偿费6万元与谢宗全要求支付的空置房采暖费混为一体。

4.关于补偿费9万元和谢宗全收取80810元房租费及押金互相抵销的问题。鼎城公司与谢宗全对补偿费9万元均认可。谢宗全收取的租金与鼎城公司已结算并抵顶了各种发票，谢宗全不欠鼎城公司的房租。且租金及押金应属另一法律关系，鼎城公司应另案起诉。

综上，请求二审法院: 1.判令鼎城公司向谢宗全承担违约金10万元；2.鼎城公司向谢宗全承担短缺的补偿费9万元；3.判令鼎城公司向谢宗全承担两个采暖期未出租的空置营业房和因鼎城公司原因未移交到业主手中的空置房的采暖费160568.10元；4.本案的反诉费用由鼎城公司承担。

被上诉人鼎城公司对原审认定的实事及处理结果无异议。

二审期间，上诉人谢宗全提供以下证据：

1.供煤合同、收条、证明各1份，证明谢宗全支付购煤定金10万元不能收回的事实；

2．供暖协议2份，证明谢宗全和用热方签订合同的时候约定温度达不到应采取的措施；

3．照片4张，证明合同解除后没有给住户供暖，住户以铁炉取暖，还有供暖场地租赁给他人售煤。

被上诉人鼎城公司质证认为，对证据1，不属二审新证据，本案经过三次开庭审理，谢宗全未提供，且谢宗全供暖的并不是只有文联商业街，该组证据无法证明就是文联商业街造成的损失；证据2，与本案无关，也无法证明就是鼎城公司与谢宗全双方的合同；证据3，不能证明就是鼎城公司的供热场所。

本院认为，上诉人谢宗全提供的证据1，谢宗全反诉请求中未主张该项损失，且不属二审新证据，不予采信；证据2，谢宗全与用热方签订的协议，与本案无关联性，不予采信；证据3，不属本案审理范围，不予采信。

对原审时鼎城公司提供的证人证言及原审法院调取的证人证言，不足以证明谢宗全随意停暖造成业主上访的事实。该证人证言不能证明所要证明的问题。

本院对原审查明的“谢宗全在履行合同期间给用户供暖温度达不到要求并随意停暖，使供热管道冻破，造成部分用户上访投诉。”的事实不予确认外，确认原审法院查明的其他事实。

本院认为，谢宗全与鼎城公司签订的锅炉房及设备经营承包合同，双方均无异议，予以确认；合同约定了双方的权利义务及相关的违约责任，在合同第六条第2项中约定。“供暖达不到国家及地方政府要求的温度和时间，经鼎城公司与谢宗全双方认定确实为谢宗全的责任时，每发生一起投诉，罚款1000元。”，按照该条规定，对谢宗全供暖温度达不到要求，也只是罚款，并未约定达不到温度双方解除合同，且鼎城公司在2008年9月10日向海原县县委请示的宁鼎开字[2008]第23号“关于文联路商业街供暖的请示”中称，由于海原新城建设，鼎城公司开发建设的商住楼出现滞销，商住楼入住率和居民采暖费收缴率都比较低，公司供暖已出现严重亏损，无力继续承担商住楼的冬季供暖工作。该文件所反映的造成无力供暖是入住率和居民采暖费收缴率低的原因造成，并不是谢宗全供暖存在问题。鼎城公司无证据证明谢宗全的供暖达到合同约定解除及法定解除条件，谢宗全并不违约，鼎城公司提出解除合同的条件不成就。现鼎城公司提出解除合同，责任在鼎城公司。由于该小区业主委员会成立，鼎城公司已经申请将锅炉及其设备先予交付给该小区的业主委员会管理，双方已不可能继续履行合同，合同只能解除。按照合同约定，合同一经签订，双方不得任意中途解约，由此造成的一切无形损失及经济损失按保证金的十倍承担违约金，并承担违约责任。由于鼎城公司的违约，应按照合同的约定，向谢宗全支付违约金10万元。

对于谢宗全反诉主张空置房采暖费的问题，鼎城公司与谢宗全双方虽在合同中约定了补偿费，未明确约定是否属空置房的补偿费，但根据双方合同约定第二个采暖期供热面积每增加1000平方米，补偿费减少1万元的内容看，补偿费已包含了空置房的采暖费。因此，谢宗全要求鼎城公司承担空置房采暖费160568.10元的反诉请求不予支持；谢宗全反诉要求鼎城公司支付补偿费的请求因双方在合同中明确约定，鼎城公司已支付了3万元，其请求支付9万元补偿费的上诉请求，予以支持；鼎城公司要求用谢宗全收取的房租费、保证金计80810元与谢宗全互抵，谢宗全不认可，该费用是鼎城公司聘用谢宗全所产生的费用，与本案的承包关系不属同一法律关系，不属本案审理范围。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（五）款、第九十七条、第一百一十四条；《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十六条、第一百五十三条第一款（一）、（三）项、第一百五十八条之规定，判决如下：

一、维持海原县人民法院（2009）海民初字第819-1号民事判决第一、二、四项；

二、撤销海原县人民法院（2009）海民初字第819-1号民事判决第三项；

三、宁夏鼎城房地产开发有限公司于判决生效之日起30日内支付谢宗全供暖补偿费9万元及违约金10万元，共计19万元；

一审本诉案件受理费800元，反诉案件受理费3280元，计4080元，宁夏鼎城房地产开发有限公司负担1400元，谢宗全负担2680元，二审案件受理费4080元，谢宗全负担1057元，宁夏鼎城房地产开发有限公司负担3023元。

本判决为终审判决。

审  判  长   徐青山

审  判  员   韩金芳

代理审判员   蒋玉春

二O一O年三月十八日

书  记  员   孙  静

 本案适用法律条文

《中华人名共和国合同法》

第九十四条  有下列情形之一的，当事人可以解除合同：

（五）法律规定的其他情形。

第九十七条  合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。

第一百一十四条  当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。

当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百二十六条  原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理。

第一百五十三条　第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

　（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决。　

（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。

第一百五十八条  第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。